保护企业家需立法重构挪用资金罪

(文章来源:网络整理 作者: 采集侠 发布时间:2019-04-17)

  【财新网】(专栏作家 唐大杰)2016年11月27日新华社发布了《中共中央、国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》,“坚持有错必纠,抓紧甄别纠正一批社会反映强烈的产权纠纷申诉案件,剖析一批侵害产权的案例。”。

  最高人民法院也先后颁布了《关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》《关于依法妥善处理历史形成的产权案件工作实施意见》等文件。依法妥善处理产权案件,就是全面贯彻中央完善产权保护制度、依法保护产权决策部署的重大举措,也是人民法院肩负的一项重大而紧迫的政治任务。

  正是在这样一个背景下,2017年12月28日,最高人民法院公布再审张文中案、顾雏军案等三起重大涉产权案件。2018年5月31日张文中案宣判无罪。为体现《意见》精神,本文以学术探讨形式试图“剖析”挪用资金罪法律重构的可能性。

  根据北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心的统计分析,就2016年的犯罪情况看,企业家触犯挪用资金罪的频度排名第五,排在它之前的四个具体罪名分别是:虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪,非法吸收公众存款罪,职务侵占罪,合同诈骗罪。挪用资金罪被称为“企业家绕不开的坎”。

  笔者所在研究机构常年关注企业家法律保护中的学术研究,推动修订公共政策,保护企业家合法权益。在2017年启动的《挪用资金罪的立法限制研究》中,青年刑法学者陈金林认为,挪用资金罪应该修改,将其改为亲告罪——不告不理。

立法的缺陷

  《刑法》第272条规定:“公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的,处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的,或者数额较大不退还的,处三年以上十年以下有期徒刑。”这是《刑法》有关挪用资金罪的规定,该罪属于《刑法》“分则”第五章“侵犯财产罪”的一种。

  挪用资金罪成立要件的形式化,认定该罪门槛低,导致它逐渐成为一种公权力介入市场内部管理的便捷手段。

  (一)挪用资金罪难以适应新时代市场经济的法治需求

  挪用资金罪源自1995年2月28日《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第11条的规定,当时的立法宗旨主要在于“维护社会经济秩序”,根本目的在于维护行政机关对经济领域的管理,其形式与内容完全照搬了针对国家工作人员的挪用公款罪,是行政权力干预企业内部管理的典型体现。

  1997年刑法将旧版的挪用资金罪纳入“侵犯财产罪”一章中,然而其构成犯罪的条件并未发生根本性改变,该罪的适用方式依然停留在计划经济时代,以侵犯财产罪之名行维护行政管理之实。

  改革开放以来,中国仅用短短几十年时间就走过了发达国家几百年的历程,成功实现了从工业化初期到工业化后期的历史性跨越,从计划经济逐步转变为市场在资源配置中起决定性作用。社会主义市场经济需要平等的竞争环境、自由的发展空间和维护正义的法律体制做保障。源自计划经济时代的挪用资金罪已经不能适应新时代市场经济的法治要求了。

  (二)企业内部管理是公权力不应该到达的地方

  挪用资金罪属于侵犯财产罪的一种,但与其他绝大多数侵犯财产的犯罪不同,挪用资金罪的法益中,被传统通说的观点悄然塞入了财产利益之外的伴随物,即“财经管理制度”。实际上挪用资金罪的认定不再取决于行为所造成的外在结果,而是是否违反内部财会制度。但是,对单位内部财会制度的违反,应该由单位内部进行自治,国家权力不应该介入,尤其不能以刑法的方式介入。

  如果以这种方式理解挪用资金罪,决定性就不再是被害单位的财产利益是否遭受危险或者损害,而是行为是否严丝合缝地符合单位的财经管理制度或国家有关单位财务管理的制度。正因如此,法院很少考虑行为人与单位之间的财产关系并将其作为可能的出罪事由,而只重视行为本身是否合规。

  单位内部财经管理制度应该是单位内部自治的问题,对市场主体而言尤其如此。只有内部制度的违反产生了与通常的犯罪行为相当的实质危害性之时,国家才应当以刑法这种方式介入。否则,就是插手企业的内部经营,是权力对市场经济的过度渗透。

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